Com a mudança do regime jurídico aplicável às compras e contratações públicas, a Secretaria Municipal de Gestão preparou um conjunto de Perguntas e Respostas sobre a nova legislação, a partir de dúvidas coletadas junto aos servidores em eventos de capacitação.
1) O que realmente muda com a Lei Federal nº 14.133/21?
Resposta: A Lei Federal nº 14.133/21 - Nova Lei de Licitações, estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ela substitui a antiga Lei Geral de Licitações (Lei nº 8666/1993, além das Leis nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações - RDC).
A nova legislação tem como finalidade tornar as contratações mais eficientes e seguras, diminuindo o risco de fraudes e irregularidades. Para tanto, a Lei traz importantes inovações que impactam em todo o ciclo de contratação pública: desde a etapa preparatória, passando pela seleção dos fornecedores e gestão contratual.
Dentre as diversas mudanças trazidas pela Lei Federal nº 14.133/2021, podemos destacar:
- a introdução de um novo princípio disposto na lei, o Princípio do Planejamento;
- o estabelecimento de regras e instrumentos de governança aplicadas às contratações públicas;
- a criação e extinção de modalidades licitatórias;
- mudanças nos critérios de julgamento;
- novas regras para gestão contratual;
- a criação de um Portal Nacional de Contratações Públicas, destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos editais, atas de registro de preços, contratos e outros documentos do processo de contratação pública;
- e até a inclusão no Código Penal de um capítulo específico para tratar dos crimes em licitações e contratos administrativos.
2) A Lei Federal nº 14.133/21 será aplicável tanto para compras quanto para contratos?
Resposta: A Lei Federal nº 14.133/21 estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Portanto, aplica-se tanto para a fase da licitação propriamente dita (e das compras, de maneira geral) quanto para a etapa de execução contratual, seja ela relacionada a um fornecimento contínuo, serviço, obra ou, conforme o caso, de quaisquer das hipóteses previstas em seu artigo 2º.
3) A Lei Federal nº 14.133/21 influenciará em todo o ciclo do processo de compras?
Resposta: Sim. A Lei Federal nº 14.133/2021 regulamenta, de forma geral, desde questões relacionadas à fase preparatória de uma compra pública até matérias referentes à execução contratual ou à própria extinção da contratação.
4) Quais são as modalidades licitatórias de acordo com a Lei Federal nº 14.133/21?
Resposta: São 5 as modalidades de licitação apresentadas pela Lei Federal nº 14.133/21:
- Concorrência
- Concurso
- Leilão
- Pregão
- Diálogo Competitivo
O destaque da nova Lei é criação da modalidade “Diálogo Competitivo” e a extinção das modalidades Tomada de Preços, Convite e RDC, que estavam previstos na legislação anterior.
Uma mudança importante é que, a partir da Lei º 14.133/21, a definição da modalidade de licitação a ser empregada deverão ser levadas em conta as características do objeto da contratação, de modo que o valor deixa de ser um dos elementos preponderantes para a definição da modalidade licitatória a ser adotada.
- Concorrência: utilizada para a contratação de bens e serviços especiais (bens e serviços que não são comuns), obras e serviços comuns de engenharia e obras e serviços especiais de engenharia, com possibilidade de aplicação de todos os critérios de julgamento, exceto maior lance;
- Pregão: obrigatório no caso de bens e serviços comuns, com critério de menor preço e maior desconto. Pode ser utilizado para contratação de serviços comuns de engenharia;
- Concurso: utilizado para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com utilização do novo critério de melhor técnica ou conteúdo artístico;
- Leilão: utilizado para a alienação de quaisquer bens móveis e imóveis, independentemente do valor, com base no maior lance;
- Diálogo competitivo: nova modalidade de licitação que será utilizada para situações complexas que exigem soluções inovadoras ou tecnológicas, onde licitantes previamente selecionados de acordo com critérios objetivos dialogarão com a Administração Pública para definição das melhores soluções para as suas necessidades, seguido de apresentação de propostas e seleção segundo critérios estabelecidos em edital.
5) Quais as mudanças trazidas pela Lei Federal nº 14.133/21 em relação aos critérios de julgamento?
Resposta: O Art. 33 da Lei Federal nº 14.133/21 determina que as propostas devem ser julgadas conforme alguns critérios, sendo estes:
- Menor preço
- Técnica e preço
- Maior desconto
- Melhor técnica ou conteúdo artístico
- Maior lance
- Maior retorno econômico
A Lei Federal nº 14.133/21 trouxe mudanças nos critérios de julgamentos da licitação. O maior desconto, por exemplo, apesar de já ser levado em conta no decreto que regulamentava o pregão eletrônico, está agora expressamente descrito na Lei 14.133/21.
A melhor técnica ou conteúdo artístico, por sua vez, será o critério de julgamento da modalidade concurso. O maior lance passa a ser exclusivo da modalidade Leilão. Já o maior retorno econômico será usado como critério de julgamento exclusivamente nos casos de contratos de eficiência, cuja finalidade, na Administração, é a de gerar redução de despesas correntes. Neste caso, a remuneração do fornecedor deverá ser um percentual sobre a economia obtida.
6) Como se organizam as fases da licitação a partir da Lei Federal nº 14.133/21?
Resposta: A Nova Lei de Licitações estabelece como regra em todos os procedimentos licitatórios a chamada “inversão de fases do pregão”.
Além disso, a Lei Federal nº 14.133/21 reconheceu a fase preparatória como uma das fases do processo de contratação pública, reforçando o novo princípio disposto na lei, o Princípio do Planejamento.
Assim, as fases da licitação ficam definidas na seguinte ordem: Preparatória -> Divulgação de Edital -> Propostas e Lances -> Julgamento -> Habilitação -> Recursos -> Homologação.
7) Na instrução do processo licitatório, a análise de risco deve ser elaborada no estudo técnico preliminar ou pode ser realizada em outro documento?
Resposta: O Estudo Técnico Preliminar – ETP deve conter a análise de risco da contratação.
A IN SEGES nº 1 de 2023 estabelece que:
"Art.6º Durante a elaboração do ETP, sempre que possível, deverão ser considerados:
(...)
II – os riscos que possam comprometer a definição da solução mais adequada ou sua futura implementação, a serem registrados com a previsão das possíveis ações que possam mitigá-los;"
Assim, na instrução do processo essa análise deve constar do Estudo Técnico Preliminar – ETP.
8) A Prefeitura de São Paulo disponibilizará modelos padronizados para Estudos Técnico Preliminares e Termo de Referência para apoiar a implementação da Lei Federal nº 14.133/21? Quando?
Resposta: A Lei Federal nº 14.133/21, regulamentada no município pelo Decreto nº 62.100/2022, estabelece que cabe à Procuradoria Geral do Município a elaboração de minutas padronizadas de editais. Em relação a Termos de Referências, COBES irá elaborar modelos-padrão para contratação de bens e serviços de sua competência.
Quanto a Estudos Técnico Preliminares, não há modelos padrão a serem obrigatoriamente seguidos. A Instrução Normativa SEGES nº 1 de 2023 (IN Nº 1/SEGES/2023) estabeleceu os parâmetros para elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares. O sistema Estudos Técnicos Preliminares – ETPs Digital do Compras.gov disponibiliza alguns modelos que podem ser utilizados, mas cada órgão ou entidade poderá elaborar seus próprios estudos, respeitada as diretrizes e orientações previstas na Nº 1/SEGES/2023 e nas demais normas vigentes.
Minutas já preparadas pela PGM estão disponíveis no link: https://prefeitura.sp.gov.br/modelos_de_editais_e_contratos/
Conforme consta de orientação da própria página, nos termos do inciso IV, art. 19, da Lei Federal nº 14.133/21, e até que outras minutas de edital sejam disponibilizadas pela PGM, é admitida a adoção das minutas (termos de referência, contratos padronizados e de outros documentos) do Poder Executivo federal pelas unidades. Para tanto, acessar o link: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos.
9) É necessária a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP em casos de dispensas de licitação e inexigibilidade?
Resposta: Conforme artigo 3º, parágrafo único da Instrução Normativa nº 1/ SEGES/2023, o ETP é dispensável (ou seja, faculta-se a sua elaboração), nos seguintes casos:
"[...] I – nas hipóteses de dispensa de licitação:
a) em razão do valor, nos termos dos incisos I e II do “caput” do art.75 da Lei Federal nº14.133, de 2021;
b) decorrente de certame deserto ou fracassado, nos termos do inciso III, alíneas “a” e “b”, do art.75 da Lei Federal nº14.133, de 2021;
II – Na hipótese de convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, nos termos do § 7º do art. 90 da Lei Federal nº14.133, de 2021;
III – quando já elaborado para procedimentos anteriores quando as soluções propostas atenderem integralmente à necessidade apresentada;
IV – Em relação às soluções submetidas a procedimentos de padronização ou que constem em catálogo eletrônico de padronização de bens e serviços;
V - Por órgão ou entidade beneficiário de licitação, de contratação ou de procedimento auxiliar cujo ETP tenha sido elaborado por unidade centralizadora de compras ou por unidade que for autorizada por ela a conduzir o respectivo procedimento;
VI – Nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou grave perturbação da ordem;
VII – Nas situações de emergência ou calamidade pública."
Assim, verifica-se que, como regra, a elaboração do Estudo Técnico Preliminar - ETP é obrigatória nas hipóteses de inexigibilidade de licitação. Ressalva-se, todavia, a hipótese de eventual contratação, por inexigibilidade, que também se enquadre em alguma das hipóteses de dispensa de ETP previstas na IN nº 1/SEGES/2023.
10) Durante a elaboração do Estudo Técnico Preliminar - ETP deverá ser realizada a pesquisa de mercado? Em caso afirmativo, podemos utilizar esta pesquisa de mercado já elaborada para composição do processo e posteriormente emissão da nota de empenho? Ou deverá ser realizada a pesquisa de preço após o Estudo Técnico Preliminar - ETP?
Resposta: A IN 001/SEGES/2023, em seu Art. 5º, diz que o ETP deve conter tanto o LEVANTAMENTO DE MERCADO (inciso VI), quanto a ESTIMATIVA DO VALOR DA CONTRATAÇÃO (inciso III).
O levantamento de mercado consiste na análise das alternativas possíveis e disponíveis no mercado e justificativa técnica e econômica que sustentou a escolha do tipo de solução que se pretende adotar, que poderá ser ou não viabilizada por meio de uma contratação.
A estimativa do valor da contratação, por sua vez, é elemento que deverá conter preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte. Então, tanto o levantamento de mercado, quanto a estimativa do valor da contratação deverá ser realizada durante o processo de elaboração do ETP, e não posteriormente
11) As subprefeituras devem observar integralmente a Lei 14.133/2022 e o Decreto Municipal 62.100/2022? Haverá orientação para auxiliar Subprefeituras na implementação?
Resposta: A Nova Lei de Licitações (Lei Federal nº 14.133/2021) estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim sendo, as subprefeituras, como unidades integrantes da PMSP estão subordinadas aos dispositivos da referida lei, bem como dos regulamentos municipais dela decorrentes, tal como o Decreto nº 62.100/2022, as instruções normativas de SEGES, dentre outros dispositivos a serem editados.
A equipe de SEGES/COBES está preparando uma série de iniciativas, tais como manuais, orientações e encontros formativos – nos moldes dos Encontros Virtuais em preparação para implantação da Nova Lei de Licitações - com todas as informações e orientações para apoiar as unidades nesse início de execução da NLLC.
12) Se outros sistemas de compras se adequarem às diretrizes da Lei Federal nº 14.133/21, as pastas poderão optar por utilizá-las ou utilizarão exclusivamente o Compras.gov?
Resposta: De acordo com a Instrução Normativa nº 2/SEGES/2023, o Sistema de Compras do Governo Federal – Compras.gov.br é a única plataforma oficial que deverá ser utilizada pelas unidades da PMSP para o processamento de suas licitações e de contratações diretas, cujos editais sejam publicados a partir de 1º de fevereiro de 2023.
Assim sendo, para realizar um procedimento de compra ou contratação (direta ou via licitação), a unidade deverá utilizar, obrigatoriamente, o Compras.gov.br, ainda que haja outras plataformas adequadas à nova legislação.
Cabe ressaltar, contudo, que, em se tratando de um procedimento de compra ou contratação, cujo edital tenha sido publicado antes de 1º de fevereiro de 2023, a unidade pode ainda escolher uma das três plataformas disponíveis: BEC-SP, Licitações-e do Banco do Brasil ou o próprio Compras.gov.br.
13) As dispensas de licitação de obras deverão ser realizadas por meio do sistema Compras.gov?
Resposta: A regra geral dada pela Lei nº 14.133/21 é para que os certames, incluindo as contratações diretas, sejam realizados em formato eletrônico. Assim sendo, caso haja uma contratação direta de obras, sim, ela deverá ser cadastrada no Sistema Compras.gov.br, por meio da ferramenta de Divulgação de Compras. A partir disso, seguir os passos do sistema.
Esse procedimento é importante, pois é a partir do uso do Compras.gov.br que as informações e documentações da contratação pública serão enviadas ao Portal Nacional de Contratações Públicas.
14) Os contratos vigentes celebrados em conformidade com a Lei Federal 8.666/1993 que terão vencimento após 01/02/2023 devem ser prorrogados de acordo com a Lei Federal nº 8.666/1993 ou deverão observar as normas da Lei Federal nº 14.133/2021?
Resposta: A respeito da matéria, o artigo 153 do Decreto Municipal nº 62.100/2022 dispõe o seguinte:
"Art. 153. Os editais a serem lançados e as contratações diretas a serem firmadas a partir da vigência deste decreto deverão observar o regime jurídico da Lei Federal nº 14.133, de 2021.
§ 1º Serão submetidos ao regime jurídico das Leis Federais nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, e regulamentos aqui revogados, os seguintes instrumentos:
I - os editais de licitação publicados até a vigência deste decreto;
II - os ajustes firmados a partir de editais lançados anteriormente à vigência deste decreto;
III - os contratos firmados diretamente com fundamento em despacho autorizatório publicado até a vigência deste decreto;
IV - os editais de licitação submetidos à Consulta Pública em data anterior à vigência deste decreto, ainda que publicado posteriormente, observado o disposto no parágrafo único do artigo 191 da Lei Federal nº 14.133, de 2021.
§ 2º Faculta-se ao Titular da Pasta ou à autoridade máxima da entidade pública promover a readequação dos termos de editais retomados a partir da vigência deste decreto, observado o artigo 191 da Lei Federal nº 14.133, de 2021."
Assim, como regra, os contratos decorrentes de licitações e contratações diretas realizadas antes de 1º de fevereiro com base na Lei nº 8.666/93, continuarão submetidos ao referido regramento ao longo de toda sua vigência, incluindo eventuais prorrogações.
15) Pessoas jurídicas de direito privado, são obrigadas a usar o Compras.gov em suas compras e contratações?
Resposta: A Lei nº 14.133/21, o Decreto Municipal nº 62.100/2022, bem como as instruções normativas e portarias da Secretaria Municipal de Gestão possuem vinculam apenas os órgãos e entidades da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Município de São Paulo. De toda forma, considerando o caráter orientativo dos referidos regulamentos, é possível que sejam observados para fins de padronização e controle, embora não seja obrigatório, sendo recomendável a utilização do Compras.gov em âmbito municipal.
16) Caso haja aumento de consumo em uma Ata de Registro de Preços, é possível aumentar o quantitativo quando de sua renovação?
Resposta: De forma breve, não. A questão, em suma, é sobre o uso do saldo das contratações adicionais. O Decreto 62.100/2022 afirma no Art. 99 que:
§ 2º Os quantitativos estimados na ata de registro de preços serão renovados proporcionalmente ao período da prorrogação, observada a estimativa de consumo inicialmente prevista pelo Órgão Gerenciador e pelos Órgãos Participantes.
Ou seja, na oportunidade de prorrogar a ata, os quantitativos se renovam na mesma proporção que o tempo da prorrogação. Exemplo: se a ata for prorrogada por 12 meses, o quantitativo será 100% renovado. Enquanto, se a ata for prorrogada por 6 meses, o quantitativo será 50% do renovado.
17) Os contratos celebrados por meio da Lei Federal nº 14.133/21 deverão ser reajustados anualmente a partir de qual data? Apresentação da proposta ou data da última repactuação?
Resposta: Estabelece o artigo 128 do Decreto Municipal nº 62.100/2022 o seguinte:
"Art. 128. Os contratos serão reajustados anualmente, em conformidade com índice, setorial ou geral, ou repactuados quando se tratar de serviços com regime de dedicação exclusiva ou com predominância de mão de obra."
Por sua vez, o artigo 133 do regulamento municipal, em observância ao artigo 135 da Lei Federal nº 14.133/2021, dispõe que:
"Art. 133. O interregno mínimo de um ano para a primeira repactuação será contado a partir:
I - da data-limite para apresentação das propostas constante do ato convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou
II - da data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente vigente à época da apresentação da proposta quando a variação dos custos for decorrente da mão de obra e estiver vinculada às datas-bases desses instrumentos."
Verifica-se que a data-base para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em circunstâncias normais dependerá do objeto da contratação. Referida recomposição – ou atualização do valor da contratação - será formalizada mediante reajuste ou repactuação.
Faz-se especial menção à expressão “circunstâncias normais”, comumente denominadas de “áleas ordinárias do contrato”, pois também poderá haver a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro em casos de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis. Contudo, trata-se de situação distinta da apresentada na questão acima.
Verifica-se que ambos os dispositivos versam sobre a repactuação decorrente do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, não se confundindo com o instituto do reajuste. O primeiro decorre de eventos imprevisíveis no contrato, o segundo de previsão contratual expressa.
18) De acordo com o art. 69 da Lei Federal nº 14.133/21, a validade da certidão negativa de falência apresentada poderá ser emitida com qual antecedência da abertura do certame?
Resposta: A Procuradoria Geral do Município manteve a mesma orientação no edital padrão, in verbis:
- “13.5.3 Qualificação econômico-financeira:
- a)Certidão negativa de pedido de falência ou concordata, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica em data não superior a 60 dias da data da abertura do certame, se outro prazo não constar do documento.”
19) De acordo com o Decreto nº 62.100/2022, quais documentos são impedimentos para a adjudicação/homologação do certame?
Resposta: Estabelece o artigo 113, do Decreto 62.100/2022:
“Art. 113. Sem prejuízo de outras condições previstas em lei ou no edital, constituem óbice à formalização e prorrogação dos contratos administrativos:
I - a irregularidade perante o Cadastro Informativo Municipal - CADIN MUNICIPAL, criado pela Lei nº 14.094, de 6 de dezembro de 2005;
II - a pena de impedimento de licitar e contratar com o Município de São Paulo;
III - a pena de inidoneidade para licitar ou contratar;
IV - a proibição de contratar com o poder público por decisão judicial em ação de improbidade.
Parágrafo único. Para os fins do disposto nos incisos III e IV do “caput” deste artigo, deverão ser consultados os seguintes cadastros:
I - Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS);
II - Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP); e
III - Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade (CNIA – CNJ).”
Importante destacar que as minutas de editais padronizados já elaboradas pela Procuradoria Geral do Município para a modalidade pregão dispõem que “O Pregoeiro e sua Equipe de Apoio verificarão eventual descumprimento das vedações de participação na licitação, mediante consulta a diversos cadastros, inclusive os descritos no artigo acima."
É razoável compreender que a proibição de contratar atinge também a adjudicação e homologação do certame, já que o objetivo do feito é a celebração do contrato. De toda forma, casos específicos e excepcionais devem ser avaliados pela unidade competente, sem prejuízo das análises da unidade jurídica competente ou da própria Procuradoria Geral do Município, nos termos da legislação vigente.
20) Como subprefeituras e secretarias devem solicitar a emissão de tokens de assinatura eletrônica - necessários para Homologador e Pregoeiros?
Resposta: Cabe à SMIT - Secretaria Municipal de Inovação e Tecnologia a emissão de certificados digitais para os servidores de todas as unidades da PMSP. A solicitação deve ser feita, via SEI!, seguindo os seguintes passos:
- Iniciar processo próprio (Comum, tipo - Comunicações Administrativas: Ofício).
- Incluir, preencher e assinar o formulário próprio denominado “Formulário de Requisição de Certificado Digital”.
- O processo deve ser encaminhado à SMIT/CGTIC/AR.
- Analisada a demanda pela SMIT, o interessado receberá um e-mail com orientações para agendamento.
21) Tendo em vista que o prazo para apresentação de defesa prévia e/ou recurso administrativo passa a ser de 15 dias úteis, haverá adaptação do sistema SIGSS – que conta apenas 5 dias úteis?
Resposta: Foi feita atualização do SIGSS que irá incluir a opção de prazo de 15 dias úteis para recursos, bem como mais algumas pequenas alterações, a fim de que estejam disponíveis alinhadas aos novos normativos municipais. Solicitamos aguardar a mudança.
Ainda ficou com alguma dúvida? Envie para seges_cobes@prefeitura.sp.gov.br
ESTE MATERIAL PODERÁ SOFRER ALTERAÇÕES AO LONGO DA IMPLEMENTAÇÃO DA NOVA LEI