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Licitações

Boletim Informativo de Licitação da Procuradoria Geral do Município - nº 18 - Junho de 2004

Editorial

Divulgamos mais um Boletim Informativo em matéria de licitações, destacando neste número, interessante estudo sobre a equação econômico-financeira dos contratos.

Boa leitura!

Maria Sylvia Ribeiro Pereira Barreto
Assessora Chefe de AJC


1. Contrato administrativo. Pedido de recomposição da equação econômico-financeira do contrato. Majoração de carga tributária – COFINS e ISSQN. Necessidade de demonstração inequívoca do desequilíbrio.

Esta Procuradoria Geral, por meio da ementa 10.649, aprovada pelo Exmo. Sr. Secretário dos Negócios Jurídicos, firmou entendimento acerca do tema, que, em apertada síntese, ora se expõe.

A doutrina e a jurisprudência pacificaram entendimento sobre a proteção atribuída por nossa ordem jurídica à manutenção da equação econômico-financeira do contrato, já de origem constitucional (artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal) e expressa no artigo 65, inciso II, alínea "d" da Lei Federal 8.666/93. Especificamente a majoração de custos tributários é reconhecida como fator de irradiação do direito do contratado à revisão dos preços inicialmente pactuados, em nosso ordenamento no mesmo artigo, § 5°.

Essa revisão há de ser de molde a resgatar o efetivo significado econômico original da equação, a permitir a preservação da exeqüibilidade da avença.

Para tanto, deve restar satisfatoriamente comprovado que a incidência das novas alíquotas de COFINS e ISSQN é efetivamente lesiva ao equilíbrio financeiro do ajuste e em que extensão, inclusive de acordo com demonstrativos e cálculos de devem acompanhar o pedido da contratada, bem assim dos setores contábeis da Prefeitura.

Ausente a comprovação do desequilíbrio financeiro do contrato, de rigor o indeferimento do pedido de revisão de preços.

A Assessoria Jurídica da Secretaria dos Negócios Jurídicos, endossando este entendimento, transcreve lições de Caio Tácito, em seu parecer "Contrato Administrativo – Revisão de Preço – Teoria da Imprevisão – Pressupostos de Imprevisibilidade e de Excessiva Onerosidade", in BLC de setembro de 1993, págs. 372/373, que ora reproduzimos, o qual bem esclarece "a necessidade de que o evento ocorrido após a celebração do contrato deve ter, para que se justifique a revisão do preço contratado, relevante repercussão econômica:


"(...)


A teoria da imprevisão é, contudo, uma ressalva extraordinária à regra do cumprimento obrigatório dos contratos. A sua invocação pressupõe um estado de crise, uma transfiguração inaudita da matéria de fato, que submeta o empreiteiro, inesperadamente, a um prejuízo intolerável.

(...)

O prejuízo tolerável, embora inesperado, não configura a hipótese, nem tampouco aquele que, razoavelmente, pudesse ser previsto. É necessário que o dano seja, ao mesmo tempo, imprevisível e insuportável, para que se possa receitar a cirurgia heróica, convocando-se o juiz, ou a autoridade administrativa, para violar a fisionomia do contrato, normalmente intangível."

 2. Atenção:

 A) O Decreto 44.281/2003, publicado no D.O.M. de 25 de dezembro de 2003, em sua Tabela I, item 27, fixa os preços públicos a serem recolhidos ao Município relativamente à "Licitação", quais sejam: "editais" e "cadernos de dados" fornecidos para os interessados – R$ 0,30 por página; recursos ou impugnações, até três folhas – R$ 10,10 - e por folha que acrescer – R$ 1,00. Independe de pagamento de preço público o recebimento de impugnação à recurso de licitante.


B) Saiu publicado no D.O.M. de 22 de junho próximo passado, o Decreto 44.891/04, que dispõe sobre delegação de competência aos Secretários Municipais, aos Subprefeitos e ao Ouvidor Geral do Município, estabelecendo, na esteira do quanto já alertado no último Boletim de Licitações, a competência dessas autoridades para, no âmbito dos respectivos órgãos, autorizarem pagamentos em caráter indenizatório, de despesas referentes a dotações próprias, realizadas no interesse do serviço público, ainda que decorrentes de ajustes declarados nulos, inválidos ou rescindidos.

 3. Questões apresentadas ao Núcleo de Apoio às Subprefeituras:

A) Em licitação na modalidade pregão é obrigatória a apresentação de balanço financeiro, para fins de habilitação?

Não. São aplicáveis à modalidade de licitação pregão as regras de habilitação fixadas na Lei Federal n° 8.666/93, acolhidas pela lei Municipal 13.278, de 07.01.2002. A Lei Federal, ao estabelecer as exigências de habilitação o fez pelo máximo. Ou seja, não se pode pedir mais do que ali se dispôs, mas pode-se pedir menos. No entanto, toda vez que se trata de uma contratação prolongada, considerando que a Prefeitura paga, nos termos legais, depois de 30 (trinta) dias do adimplemento da obrigação, é prudente aferir a situação financeira da empresa, para garantir que ela, pelo menos em tese, terá como suportar a contratação.

B) A PMSP pode exigir que uma empresa continue a prestar serviços contratados, de natureza continuada, nas condições contratuais, inclusive com o mesmo preço, após o vencimento do prazo contratual, para evitar a descontinuidade, ainda que ela não queira prorrogar o contrato, enquanto é feita nova licitação/contratação?

A prorrogação só se opera, obedecidas as formalidades legais, com a anuência da contratada, salvo se o contrato tiver cláusula de prorrogação automática e a contratada não tiver denunciado o contrato no prazo estabelecido, ou cláusula específica no sentido da continuidade do serviço por prazo compatível com o processamento de nova licitação/contratação, sempre observado o prazo máximo de vigência contratual estabelecido em Lei, a exemplo da cláusula terceira constante do contrato padrão instituído pela Portaria PREF 378/2003.

C) Como proceder no caso de ocorrer empate de propostas em pregão, em face do disposto no artigo 25, inciso XII do Decreto 44.279/03 ?

O empate de propostas no pregão só se dá, por óbvio, nas propostas escritas, já que os lances têm que ser formulados em valores distintos e decrescentes, como determina o inciso VI do artigo 25 do Decreto 44.279/03. Constatado o empate, para fins de classificação provisória das propostas escritas, que precede a etapa de lances, faz-se um sorteio, utilizando subsidiariamente o artigo 45, § 3° da Lei Federal 8.666/93. Se o empate se der entre preços fora da faixa de lances, a questão fica resolvida só com este sorteio. Se, ao contrário, se der entre preços dentro da faixa de lances, entra a regra do inciso XII do artigo já mencionado, qual seja, todas as propostas de preços empatados entram para lance, como se fossem uma única proposta (por terem um único preço), e, além delas, se o caso, mais tantas quantas forem necessárias para se obter três ofertas de valores distintos. Para dar os lances observa-se a ordem de classificação provisória já efetuada anteriormente.